其中，适用法律定分止争是司法的原初职能，而在实践中制定司法政策、维护社会稳定、回应道德民意等则是司法职能的进一步延伸。

[21]P177因两者均是由拉丁语iurisprudentia翻译或演化而来，遂择西方学界普遍认同和广泛运用的jurisprudence做词源及涵义分析。三是注重多数与少数的关系问题。

穗积陈重在其著作中说明了如此译法的原因，若为‘法论，闻之有训诫之嫌，佛法之感，且余不喜欢以‘论字表学名，故将其改为‘法理学。在司法功能层面，法律渊源是实在法体系中的理论依据，也就是法治实践中司法领域的法理。总之，在本体论层面上的法理，强调的是实在法中蕴含的法理。语言学家葛本仪教授认为造词时的思维规律的可理解性，就赋予了构词规律的可分析性……词素之间的逻辑关系反映在构词上，就不可能形成一对一的简单吻合，而是表现为一种错综复杂的对应。经过比较论证后得出：法学概念是法学家抽象出来的，其目的在于系统化和阐释法律秩序的各种现象，系统化和所释决策或者决定指导的权威性依据以及司法过程的运转。

这种衡平法律价值的技艺与方法就是透过实在法体系展现出的原理和原则。实证主义法学的主要代表认为恶法亦法，它是主权者的命令。〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第382-383页。

最高法院又在另一判决中明确指出：习惯乃属事实。当时学者已认识到：违背法令与判决结果有无因果关系，须就各案情况审查之，但审查违背实体法与否甚易，审查违背诉讼法与否则难。(46)刘峥、何帆：《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第31期，第14页。也就不劳当事人出席对证，可在原地审理。

相反，尽管上诉人称其供述为刑讯逼供之结果，但原判决并未采用该供述作为依据。而第三审法院法官颇多资深望重之辈学识经验也更丰富。

(18年上字1231号)当事人在第三审不得扩张其在第二审所为应受判决事项之声明。(1890年《日本民事诉讼法》第434条)只以裁判有背法律为理由者，亦得上告。至于涂身洁所谓第三审法官素质更高、更为当事人所信任的观点，高氏认为这只是理论上的假设，不足以支持立法的变更。以德日为例，第三审贯彻法律审行之有年，第一审、第二审的质量已足够坚实，第三审救济已非刚需，这时第三审就可进一步改采许可上诉制。

3)系法令所未规定之事项。(44)最高法院提出要厉行法律审，但同时也指出这是一个缓进的过程。以近代民、刑诉讼法的殿军为例，1935年南京国民政府新《民事诉讼法》相关规定有三条：对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由不得为之(第464条)。(19年上字386号)判决正本未盖法院印，虽属违背程序之规定，但此不过判决正本不合法定程序致其送达不生效力。

(1877年《德国刑事诉讼法》第376条)⑥日本相关规定则以德国立法为蓝本：上告，惟以其裁判违背法律为理由者，始得行之。(41)黄源盛：《民初大理院与裁判》，(台北)元照出版有限公司2011年版，第224-225页。

又作出判决例强调上告大理院之案件，高等审判厅无权审查其有无理由(3年上字第947号)。(40)王世杰：《大理院与习惯法》，《法律评论》1926年第168期，第3页。

在清末引入四级三审制之始，各级审判厅在审判实践中就发生了误读。(21)关于南京国民政府司法院与最高法院的关系，参见聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，《中国社会科学》2007年第6期，第144页。(18年上字1882号)证据必在第二审言词辩论终结以前提出者，始为合法。另外，第三审法院设在首都，非外省军阀政客势力之所能及，则其能守正不阿，自必较易。(19年上字1504号)如果第二审有应行调查之证据未予调查之情形，第三审认为判决不当，即应于撤销后发回或发交更审不得径自认定犯罪事实而为判决(22年非12号)。(2)上告审专为统一法律之解释既为解释法律而设，则不复调查事实，乃当然之举。

反之，如并非法定强制辩护案件，则非必须辩护人到庭辩护始能审判原审未予指定辩护人出庭辩护而为判决并无违法之可言(28年上字4030号、29年上字2062号)。(15)郭卫编：《六法全书》，会文堂新记书局1941年版，第407-408页。

(13)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第83-84页在实在法之外存在着客观法，客观法是实在法的本质。

因为一味地认为法律能够解决所有的问题，能够提高人的道德，这是必然错误的。[1]以今天的视角来看，我们会惊讶地发现，貌似杂乱的文本包含着法与法律关系的主题、法律合法性的命题，涉及法律与法、法律与自由、法律与利益、法律与思想、法律与伦理等论题，其中的很多论题再也没有出现在马克思之后的文本中。

就此而言，法制确实有一个通往法治的过程。另一种情况，两者是对立的，一些法律只具有形式而不具有内容本身，即它有明确条文，但没有内容，不是保障权利、自由和正义，因此背叛了法。保证立法的权威性和可信任度、保证法律规范本身的科学性与合理性、保证法律实施的公平正义性，并非唾手可得而是需要努力的方向。就法制与法治的区别而言，法制更加强调的是客观制度，更偏重于法律的形式化方面，强调以法治国的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。

最终的局面是，一部分人有权干的事情，另一部分人却无权干，其无权干的原因在于他们的思想遭到了怀疑。人们要遵守已经制定的法律或实在法，但如果这种法律本身根本不值得遵守，成为侵犯一部分人权利、维系社会不公平正义的工具，我们是否还应遵守它?马克思提供了不盲目信任法律的依据，有助于人们辨识一项法律究竟是良法还是恶法，以及法的价值如何实现这一问题。

马克思看到当时普鲁士的《离婚法草案》最根本的问题，就在于宗教对于法的领域的干预，其立法不是把婚姻看作一种伦理的制度，而是看作一种宗教的和教会的制度，因此，婚姻的世俗本质被忽略了[2]。对自由的过分强调会走向任性，会使保障自由的法律成为保障任性的法律。

(一)基于事物本质而不是凭借主观设想制定的法律才是法在当时的马克思看来，任何事物本身都存在着法理本质或客观法则，真正的法律应该是事物法理本质的普遍和真正的表达者[2]，合乎事物内在规律的、本质的法律才是合乎法的，按照事物的法理本质制定的法律才可以称为法。是能够确保权利、自由、正义等价值理念、确保世俗社会伦理道德关系实现的法律。

(四)保护普遍的人的利益而不是保护特权者私人利益的法律才是法法律必须平等地适用于受其约束的人，不能因符合某一阶级利益而损害另一个阶级利益，如果不然，那就不是真正的法律，而是特权的新形式。马克思意识到不能从神学出发来阐明国家的自然规律，而应该从理性和经验出发。实际上，马克思强调的是，立法不能从人的意志而应从客观本性着手，不能是任性、随意制定的，而必须反映现实，根据现实状况来制定，即抓住对象的本质、内在规律来制定法律。(一)法治实践要求法律走向法法律之治，意味着法律作为外在的力量，作为规制人的行为的手段能够得以全面贯彻实施。

只有针对人的行为的法律才是真正的法律。如果一种恶法支配了社会，那么越是完善的法律制度，就越是对社会带来伤害。

恶法不是法，崇尚法律、信仰法律，不代表不去追问法律本身是否值得崇尚，是否值得信仰。实在法(立法机关制定的法规)只不过是在某种程度上对客观法——这一本质——的实现，它们的实证性来源于它们被制定的过程。

立法者不能持双重世界观，不能用肤浅的方式把宗教的世界、精神的世界同法的意识和伦理道德混为一谈。[2]特权者的习惯法不能成为法律，不能具有法律的形式，是因为它要求保障自己的特权，要求让自己与众不同，所以它们无视法律的形式，只是习惯的不法行为。